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私募基金收益分配及政府基金让利分析 绿色投资指引十大要点!

发布时间:2019-05-06 04:36 来源:未知 编辑:admin

  私募基金收益分配顺序、比例及表述的不同均会影响投资人及管理人的收益,具有研究意义。

  私募基金产生的投资收益,在扣除费用后将进行分配。扣除的费用主要包括认购费、管理费、托管及投资顾问等外包服务费。根据案例,私募基金收益分配具有以下特点:

  门槛收益=投资本金X门槛收益率。门槛收益率是一个固定值,各方根据意思自治的原则进行约定,通常在6%-12%之间,大额资金的利率低于小额资金,基础资产风险高的项目的利率高于风险低的项目。约定门槛收益率并不直接构成保本保收益,因为本质只是一个顺序上的安排,在收益无法达成的情况下,私募基金投资人无法强制要求管理人补足差额。但若私募基金管理人针对门槛收益率出具刚性兑付的保函,则有保本保收益的嫌疑。

  超额收益是扣除了门槛收益后的剩余收益,俗称CARRY。一般而言,超额收益中的20%将分配与私募基金管理人,剩下的80%将按照投资人各自所占比例进行分配。这一机制意在鼓励私募基金管理人获取更高的收益。私募基金管理人获得20%的超额收益的基础是其投资及管理能力,而非基于其出资,如果私募基金管理人也参与了出资,则该部分出资与普通合伙人一同参与80%部分的分配。20%的比例可以根据意思自治进行调整,该比例往往体现私募基金管理人与投资人间的力量对比。

  存在结构化安排的基金,例如存在优先级、劣后级乃至次级投资人区别的基金,一般优先分配优先级收益,其后分配次级收益,再次分配劣后级收益。相对而言,优先级的收益率比次级和劣后级投资人低,原因主要为前者承担的风险较后者低。

  本金即为投资款,一般不包含认购费,但是管理费需要从本金中收取。一般而言,本金实缴至私募基金的专用账户后即应开始计算管理费、托管费及门槛收益,同理,已经通过收益分配的方式返还的投资本金将不再计算管理费、托管费及门槛收益。因此,如果投资项目的门槛收益较高,投资人又没有更加优质的投资项目,投资人倾向于在协议中约定本金在其它项目之后收回。

  业界常用的收益分配机制借鉴自美国风险投资行业,美国风投根植于美国法律及美国创投生态,与我国法律与创投生态有所区别,这就需要我们了解我国的相关规定。

  如果私募基金属于合伙企业型,其收益分配应遵守《中华人民合伙企业法》第三十三条的规定,“合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”

  同理,如果为公司型私募基金,应遵守《中华人民共和国公司法》关于股利分配的相关规定,例如“第一百六十六条公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可以不再提取。”如未计提法定公积金,私募基金的收益不得按照前述收益分配顺序进行。

  而契约型私募基金,因为不属于民事主体,寄生于私募基金管理人之中,所以其收益分配应适用的法律规范更难确定。如果私募基金管理人同时作为契约型私募基金的投资人,其收益分配应当遵守股利分配相关规定,而其他投资人的收益应以何种方式进行会计计量以及应适用何种规定进行纳税,均有待探讨。

  为引导母基金完成区域返投的要求,部分产业基金会采用“政府出资让利”的鼓励机制,即以政府出资所产生的收益对母基金中的社会出资人和基金管理人适当让利,且一般会依据各合伙人出资承担风险的大小决定让利的顺序和比重。政府出资让利可采用直接让利、社会出资人优先回购产业基金出资份额等形式。各产业基金可依据实际需要对其出资的母基金制定不同的让利方法。

  基金管理人和其他社会出资人(部分产业基金未将基金管理人明确规定为让利的对象)

  直接让利金额为让利基数乘以让利比率。(让利的基数和让利比率各产业基金规定各不一致,亦有部分产业基金未作具体约定)

  2、奖励资金总额不得高于引导资金在该子基金获得增值收益的30%,且不高于2亿元人民币;让利资金总额不得高于引导资金在该子基金获得增值收益的50%,且不高于5亿元人民币。

  在实践中,政府出资让利除了管理办法有明确规定外,一般在母基金合伙协议或者附属协议中约定,如“若和合伙企业根据补充协议第1.1条约定于合伙企业首次交割日起满x年之日或之前完成x倍以上的返投规模,则应在基金清算时尽最大努力协助普通合伙人按照产业基金的管理办法的规定申请政府出资让利,以期在基金完成清算前作为给甲方的奖励。因上述出资让利产生的税费,由甲方自行承担。上述让利以考核结果认定为准。”

  另外,基金除在补充协议做上述约定外,还可以视实际需要以协议附件的形式,将与让利相关的让利原则、让利范围、让利基数、让利比率及让利金额的计算方法均作出详细的约定。

  随着国有企业的混合所有制改革进程的不断推进,国企上市、兼并重组等备受各方关注,国企混改也吸引了很多投资者的目光,作为一种常见的投资工具手段,“对赌协议”也被广泛运用。

  “对赌协议”通常表现为投资方与目标企业大股东、实际控制人或直接与目标企业签订协议,就目标企业业绩、上市、或其他标的进行“对赌”,其实质是投融资双方对股权投资价值的或然性安排,是一种投资保障工具。

  按照“对赌”主体的不同,“对赌协议”分为投资人与目标公司股东的“对赌”及投资人与目标公司的“对赌”两种,本文将通过最高院的两个典型案例对上述“对赌协议”的效力进行讨论。

  2012年“海富案”被称为“对赌协议”第一案。该案中,海富公司(投资方)与世恒公司(目标公司)、迪亚公司(目标公司股东)约定,世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元,海富公司有权要求世恒公司予以补偿,如果世恒公司未能履行补偿义务,海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。针对该约定的效力,最高人民法院认为“海富公司有权要求世恒公司予以补偿的约定”使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益,该收益脱离了世恒公司的经营业绩,损害了公司利益和公司债权人利益,故该条款无效;而“海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务”的约定中,迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益,不违反法律法规的禁止性规定,是当事人的真实意思表示,是有效的。

  2018年,最高人民法院关于“对赌协议”的另一案件再次引起了人们对“对赌协议”效力的讨论。2011年4月26日,瀚霖公司(目标公司)作为甲方,强静延等(投资者)作为乙方,曹务波(目标公司股东)作为丙方,共同签订了《增资协议书》及《补充协议书》。主要约定:强静延向瀚霖公司增资3000万元,同时约定:曹务波承诺争取目标公司于2013年6月30日前完成合格IPO;如果目标公司未能在2013年6月30日前完成合格IPO,强静延有权要求曹务波以现金方式购回强静延所持的目标公司股权;瀚霖公司为曹务波的回购提供连带责任担保。该案件一审、二审均认为强静延与曹务波的约定未违反法律、行政法规的强制性规定,应属合法有效;而认为其与瀚霖公司的约定因损害公司、其他股东和债权人利益所以担保无效,主要理由为瀚霖公司的担保条款使股东获益脱离公司经营业绩,悖离公司法法理精神,使强静延规避了交易风险,严重损害瀚霖公司其他股东和债权人的合法利益。但是最高院并未支持这一观点,其认为,强静延已对瀚霖公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务,瀚霖公司提供担保有利于自身经营发展需要,并不损害公司及公司中小股东权益,应当认定案涉担保条款合法有效,瀚霖公司应当对曹务波支付股权转让款及违约金承担连带清偿责任。

  上述两个案例中,对于投资者与目标公司股东之间的“对赌协议”,最高法的态度前后一致,即该约定未违反合同法第五十二条的规定,应当认定为有效。

  对于投资者与目标公司之间的“对赌”约定,最高院存在前后不一致的认识。虽然这两个案件案情存在一定差异(海富案中,目标公司世恒公司是直接与投资者进行“对赌”的主体,而瀚霖案中,目标公司瀚霖公司被认定为是其股东与投资者“对赌”的担保者),但是法院对两者的效力认定并不因此而有所影响,其观点争议主要为目标公司与投资者之间的“对赌”是否损害公司、中小股东及债权人利益。海富案中,最高院认为,该条款“使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益,该收益脱离了世恒公司的经营业绩,损害了公司利益和公司债权人利益,故该条款无效”,而瀚霖案中法院则认为“瀚霖公司提供担保有利于自身经营发展需要,并不损害公司及公司中小股东权益,应当认定案涉担保条款合法有效。”

  1、对赌协议不得违反《合同法》第五十二条。“对赌协议”本质为一种合同,故在签订对赌协议时应当注意符合《合同法》的规定,避免违反合同法第五十二条从而导致协议无效,即避免该约定存在以下情形:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。否则,投资者与目标公司的“对赌”可能被认定为无效。

  2、对赌协议不得违反《公司法》强制性规定。如果“对赌协议”的主体一方涉及公司,则该协议也应当符合《公司法》的规定。《公司法》第二十条规定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”第十六条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”投资者与目标公司的“对赌协议”必须遵守公司法上述强制性规定,不损害公司、公司小股东及其他债权人的权利。

  综上可知,投资者在进行投资模式选择时,应当尽量约定与目标公司股东进行“对赌”,即约定在目标公司未完成约定事项时,由该股东承担赔偿责任。而如果选择与目标公司“对赌”,则应当注意对是否存在股东滥用公司法人独立地位及公司对股东提供担保是否经过股东会决议的事项作出合理的审慎注意和形式审查义务,以保证“对赌协议”不存在效力瑕疵,以实现其作为投资保障的目的。

  如今,绿色投资、责任投资越来越受到资管圈重视,以环境(E)、社会(S)和公司治理(G)为核心的ESG责任投资正在成为资管行业新兴的投资策略和潮流。

  11月10日,中国证券投资基金业协会(简称协会)和中国基金博物馆共同主办了第四届中国并购基金年会,以“并购基金的社会责任”(ESG)为主题。在会上,协会正式发布了《中国上市公司ESG评价体系研究报告》(简称《研究报告》)和《绿色投资指引(试行)》(简称《指引》),引发关注。

  据了解,ESG包括了环境责任、社会责任和公司治理责任三个方面,是一种关于如何发展的价值观。《研究报告》从中国资本市场实际和绿色发展内在要求出发,构建了衡量上市公司ESG绩效的核心指标体系,具有很强的开创性与应用价值,对投资机构、上市公司,以及监管机构均有重大意义。

  《指引》则界定了绿色投资的内涵,明确了绿色投资的目标、原则和基本方法,意图引导从事绿色投资活动的基金管理人、基金产品以市场化、规范化、专业化方式运作,培养长期价值投资取向、树立绿色投资行为规范。

  协会表示,推动基金业践行ESG投资是落实绿色发展理念、推动绿色金融体系建设的一项长期性、战略性工作。《研究报告》和《指引》的发布,将开启中国ESG投资实践新进程,对推动基金业承担社会责任、服务绿色发展有重要意义。

  基金君梳理了此次协会发布的《绿色投资指引(试行)》,有十大关键点,分享给大家。

  《指引》对“绿色投资”内涵进行了界定,绿色投资是指以促进企业环境绩效、发展绿色产业和减少环境风险为目标,采用系统性绿色投资策略,对能够产生环境效益、降低环境成本与风险的企业或项目进行投资的行为。

  绿色投资范围应围绕环保、低碳、循环利用,包括并不限于提高能效、降低排放、清洁与可再生能源、环境保护及修复治理、循环经济等。

  《指引》适用于公开和非公开募集证券投资基金或资产管理计划的管理人及其产品,私募股权投资和各类专业机构投资者可参照执行。

  但《指引》并未对所有基金管理人做出强制性要求,而是引导行业构建绿色投资体系,为绿色投资实践提供基础性、原则性、普适性的方法框架和行为规范。

  另外,为境内外养老金、保险资金、社会公益基金及其他专业机构投资者提供受托管理服务的基金管理人,应当发挥负责任投资者的示范作用,积极建立符合绿色投资或ESG投资规范的长效机制。

  《指引》提出四大目标:一是促进绿色环保产业发展,二是促进资源循环利用与可持续发展,三是促进高效低碳发展,四是履行负责任投资,运用投资者权利,督促被投资企业改善环境绩效并提高信息披露水平。

  基金资产应该优先投资于这些公司及产业:(1)能产生环境效益,(2)可再生能源及资源循环利用,(3)资源使用效率更高、排放水平更低。

  《指引》也给出了优先投向的方向:(1)与环保、节能、清洁能源等绿色产业相关的企业和项目,(2)在环保和节能表现上高于行业标准的企业和项目,(3)在降低行业总体能耗、履行环境责任上有显著贡献的企业和项目,(4)或经国家有关部门认可的绿色投资标的。

  《指引》表示,从事绿色投资活动的基金管理人、基金产品以市场化、规范化、专业化方式运作,培养长期价值投资取向、树立绿色投资行为规范。

  新规从机构人员配置、构建资产环境评价体系和环境评价数据库、开发绿色投资产品、建立绿色投资策略、优化资产组合管理等方面,对基金管理人提出了基本方法指引,引导行业构建系统的绿色投资体系。

  《指引》表示,开展绿色投资的基金管理人应当配置研究人员或研究团队,深入分析绿色投资标的中与环境相关的业务、服务或投入要素,逐步构建和完善绿色投资相关数据库、方法论和投资策略。

  另外,开展绿色投资的基金管理人应当有高级管理人员确立绿色投资理念和投资目标,并对绿色投资体系建设和运行进行监督管理。

  开展绿色投资的基金管理人可自行或通过第三方构建标的资产环境评价体系和环境评价数据库。标的资产环境评价指标应包括以下几个维度:

  (二)负面环境影响,包括单位能耗、污染物排放水平、碳排放强度、环境风险事件以及受环境监管部门处罚情况;

  (三)正面绿色绩效,包括公司业务或项目募集资金投向是否产生环境效益、绿色投入与绿色业务发展情况、绿色转型和产业升级情况;

  (四)环境信息披露水平,包括是否披露与主营业务相关的环境信息、是否披露关键定量指标以及环境目标完成情况。

  《指引》表示,基金管理人可以进行多元化的绿色投资产品开发。发行、运作主动管理的绿色投资产品时,应披露绿色基准、绿色投资策略以及绿色成分变化等信息。

  《指引》表示,主动管理的绿色投资产品,应当将绿色因素纳入基本面分析维度,可以将绿色因子作为风险回报调整项目,帮助投资决策。

  另外,主动管理的绿色投资产品,应当将不符合绿色投资理念和投资策略的投资标的纳入负面清单。在组合管理过程中,应当定期跟踪投资标的环境绩效,更新环境信息评价结果,对资产组合进行仓位调整,对最低评级标的仓位加以限制。

  《指引》称,基金管理人应每年开展一次绿色投资情况自评估,报告内容包括但不限于公司绿色投资理念、绿色投资体系建设、绿色投资目标达成等。

  另外,基金管理人应于每年3月底前将上一年度自评估报告连同《基金管理人绿色投资自评表》以书面形式报送协会。

  协会给出了《基金管理人绿色投资自评表》的项目和内容,包括绿色投资理念和体系建设、绿色投资产品运作、绿色投资环境风险控制、绿色投资相关信息披露等内容。

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